竞价排名频惹诉讼 搜索引擎因何可置身责任之外

百度竞价排名这一商业推广模式一直饱受质疑，由此引发的各类诉讼也屡有发生。近日，江苏省南京市中级法院近期公布了一起由此引发的知识产权案件。

用百度搜索“金夫人”这一关键词，搜索结果中却含有“南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司(下称米兰公司)”的链接。“金夫人”商标持有人重庆金夫人实业有限公司(下称金夫人公司)为此起诉米兰公司及百度，认为这两方侵犯了其商标权。

该案一审中，百度方面被认定共同侵权，南京中院二审改判百度及另一方均不构成侵权。第一财经1℃记者检索中国裁判文书网发现，近5年来，类似案件还有数起。判决均认定选择竞价推广的一方担责，百度方面并不承担责任。

如此反转的剧情，法律依据上有什么变化?这是高速发展的互联网法治化进程中的进步还是漏洞?百度因何总能置身责任之外?

搜索“金夫人”搜出“米兰”

金夫人公司设立于1989年2月1日，经营范围包括摄影、婚纱礼服的出租、零售、商业特许经营(限“金夫人”商标、商号)等。2006年10月12日，国家商标局作出批复，认定金夫人公司使用在第42类摄影、出租婚纱礼服的服务项目上的“金夫人GOLDENLADY及图”注册商标为驰名商标。由此可见，这家公司在业内具有很高的知名度。

2015年，金夫人公司偶然发现，在百度搜索中输入“金夫人”三字时，在搜索结果中混杂有米兰公司的网页链接。2015年8月，金夫人公司将米兰公司、百度诉至南京市玄武区法院，金夫人公司认为，根据网络用户的搜索习惯，在了解“金夫人”的企业信息时，一般均会输入“金夫人”三个汉字作为关键词而非汉字、英文及图的组合;婚纱摄影服务具有地域性，南京本地的潜在客户如果搜索“金夫人”婚纱摄影服务时，网页首先显示的搜索结果中的第三个链接为米兰公司网站的链接，混杂在“金夫人”的企业网络信息中，导致普通消费者误认为该网站与“金夫人”企业间存在关联，进而关注米兰公司的企业信息和服务内容;同时该链接的描述中有“推广”字样，说明该链接是参与百度竞价排名推广的结果，百度人为干预了自然搜索的结果。百度没有尽到审查义务。这两方共同侵犯了金夫人公司的商标权利，故要求法院判决这两方赔偿其经济损失8万元，并刊登致歉声明。

庭审中，百度、米兰公司证实，出现这一情况的原因确系竞价排名推广。这两方称，米兰公司参加百度的竞价排名推广活动，其每年给付百度竞价费用250万元;百度为米兰公司开通了一个管理账户，米兰公司在登录该账户后具有修改注册信息、修改或删除关键词和网站信息等权限。米兰公司随后在账户关键词中设置“金夫人”三个字，导致的结果是，任何人只要在百度中搜索“金夫人”三个字，即会触发米兰公司的网页链接出现在搜索结果中。

百度方面在诉讼中辨称，该公司是互联网搜索引擎服务商，服务主体涉及亿万人，触发搜索的关键词亿万量，关键词又实时发生变动，且变动时间以“毫秒”计算，本身就不可能事先审查搜索行为的合法性。百度推广的“关键词”由客户添加，随时可以修改、变动。客户掌握后台密码，百度公司不得侵入、修改。司法实践和法律规定均未赋予互联网搜索引擎服务商事先审查合法性的义务，只是对法律规定禁止性信息的事先审查。因此，百度并未构成侵权。

一审法院审理后认定，在婚纱摄影服务类别中，金夫人公司与米兰公司提供同一类型服务。米兰公司的行为导致与金夫人公司没关系的米兰公司的信息显著地出现在“金夫人”的搜索结果中，容易导致消费者作出错误判断，已构成商标法规定的“容易导致混淆”的情形，侵犯了金夫人公司的商标权。搜索竞价排名服务属于广告发布行为，“金夫人”关键词的搜索结果，并非搜索引擎自然排序的结果，而是百度主动干预的结果。百度在展示排名结果时没尽到充分提醒的谨慎注意义务，容易让消费者将竞价排名结果理解为自然排名结果，将广告信息误认为正常信息，应承担共同侵权责任。一审判决米兰公司停止以“金夫人”作为关键词进行搜索推广，在网站和相关媒体刊登赔礼道歉声明，米兰公司及百度共同赔偿金夫人公司损失4万元。一审判决后，百度提出上诉，请求改判驳回金夫人公司的全部诉请。米兰公司未上诉。

百度称互用对手名称作关键词系行业惯例

二审过程中，百度除了坚持一审的答辩意见外，还提供了“婚纱摄影”、“城市花园婚纱摄影”等多个关键词在360搜索引擎的搜索页面，证明大量婚纱摄影业从业者及商标权人，不仅将自己商标中的文字作为关键词进行搜索引擎推广，甚至相互使用对手的名称作为关键词，目的是便于网民查找相关信息，这是一个行业惯例。金夫人公司也曾有过这样的行为，且明知这是行业惯例。金夫人公司是这种行为的获益者，却针对同样情形起诉他人，具有恶意利用诉讼、垄断关键词的意图。

南京中院审理认为，百度提供竞价排名推广服务，以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为，是向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，故百度仅提供推广服务本身未侵犯金夫人公司的商标权。此外，米兰公司的行为也不构成侵犯商标权。

由此，南京中院二审改判撤销一审判决，驳回金夫人公司的全部诉讼请求。

南京中院在判决后在其公号发表的文章中指出，《互联网广告管理暂行办法》征求意见稿第15条曾将“使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键词”的行为规定为不正当竞争行为，但在正式公布的规章中删掉了。这表明对该问题尚存有争议，也意味着并非只有商标权人才能使用其商标作为付费搜索的关键词，使用他人商标作为付费搜索的关键词的行为不当然构成侵权，这在其他搜索引擎服务商的竞价排名实践中也能得到体现。

在魏则西事件发生后，竞价排名是否系广告的问题曾引发长时间热议。2016年9月1日实施的《互联网广告管理暂行办法》中明确列举了互联网广告包括的五种类型，其中包括“推销商品或者服务的付费搜索广告”。

然而到底因何种原因删除了征求意见稿第15条的内容，有关部门并未给出具体权威解释。虽然现行法律法规未禁止关键词的隐性使用，但也并不意味着市场经营者可以毫无顾忌地使用他人特别是同行的商标、企业名称等作为付费搜索的关键词。市场经营者应依法经营，充分尊重他人的合法权利，合理避让他人的正当利益，以防侵权。业内人士表示，作为技术提供方的搜索引擎公司公司，拥有对竞价排名关键词的规则设定权，如何防范这种设定权因为经济利益被滥用，需要有关部门进一步细化监管规则。

类似案件中百度均被判不担责

1℃记者检索中国裁判文书网发现，这起案件只是百度竞价排名推广引发的诸多案件之一。该网收录的2012年至2016年中的此类案件还有多起，涵盖了国内多个省市。这几起案件的涉案事实基本与南京的这起案件类似，原告方均要求百度承担连带责任。这些案件的判决结果基本一致，即侵害方担责，百度方面不担责。

例如，同在2015年，位于北京的快恋公司起诉中通集讯公司及百度，快恋公司诉称，该公司主办“快恋网”。但发现在百度经营的手机百度网站中输入“快恋网”后搜索，首先链接到中通集讯公司经营的“约爱”软件。中通集讯公司未经许可，擅自使用包含快恋网字号的链接网站，使相关公众产生误解，侵犯快恋公司的合法权益，构成不正当竞争。百度协助中通集讯公司实施侵权行为，也应该承担相应法律责任。诉讼中，百度也承认，这一情况系竞价排名推广引发。北京海淀法院一审认定，中通集讯公司的行为构成不正当竞争，判决其赔偿快恋公司两万元，并刊登致歉声明。但百度的行为不构成侵权，因此不担责。这份判决也提及，涉案关键词为中通公司选择设置，百度并不承担主动审查的义务。且百度在与客户签订的服务合同中对于设置的内容不得侵犯他人合法权利进行了提醒。

除了要求百度承担连带责任，也有公司自身就是竞价排名推广用户，但也认为被其他竞价排名方侵权。最终这家企业直接起诉百度。2012年，北京四通搬家有限公司(简称“四通公司”)诉称，该公司自2006年11月以来，在百度搜索引擎上做关于“四通搬家”、“四通搬家公司”、“北京四通搬家有限公司”等关键词的竞价排名服务，共耗资70余万元，但经过调查发现，在这一竞价排名的“四通搬家”相关关键词中，连续多年出现大量的排名前几位却不是四通公司网站，有的甚至是三无公司。这一行为给四通公司造成名誉和经营业绩损失。因此将百度起诉，要求返还竞价排名费，以及赔偿相关损失。

百度辨称，案件涉及的关键词，只有其他四个关键词有排名在四通公司之前的其他公司推广链接。这四个链接仅仅是排名在四通公司之前，且这些搜索结果均标注了“推广链接”，能够明显区别于自然排名，不存在与四通公司网站混淆或误认的可能性。法院一审判决驳回四通公司诉讼请求。